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[백가쟁명:김종우] 중국 건설계약 이면계약 효력인정에 대하여

중앙일보 2014.03.11 15:56
이면계약의 문제는 중국에서도 주요 쟁점이 되고 있다. 이러한 이중계약의 표적물은 비록 완전히 일치하나 구체적인 가격과 배상금, 이행기한과 방식, 공기 등에 있어서 큰 차이가 있는 것이다. 이중계약의 주된 동기는 모종의 감독 내지 법률을 회피하기 위함이다. 이면계약을 하는 이유는 비용절감과 건설시장 수요공급조절 실패가 주된 원인이 된다.



발주자측으로서는 지출과 경비를 줄이기 위해 도급인이 낙찰된 표적물 가격보다 더 낮은 가격으로 공기를 단축시키고 품질도 더 높고 위약책임도 더 큰 이면계약을 맺도록 요구한다. 건설회사가 제시하는 조건이 가혹하더라도 시공회사로서는 위험부담을 받아들일 수밖에 없다. 그러나 시공만 되면 시공단위가 은행에서 차관을 빌려 기업을 유지하기 때문에 대부분의 경우 건설회사의 가혹한 조건을 수용하고 있는 형편이다.



중국 입찰응찰법 제41조에 의하면 시공작업은 두 가지 평가방법이 있는데 종합평가법과 저평가법이 그것이다. 실무적으로는 비용보다 낮게 책정하는 것이 어렵기 때문에 입찰에서는 종합평가법을 주로 사용한다. 건설작업 이면계약의 주요형식으로는 시공비용대납, 공기단축, 저가시공가격책정, 재하청 등 한국과 기본적으로 유사하다. 중국의 건설시공 이면계약으로 표출되는 문제점은 몇 가지가 있다.



첫째, 이면계약 효력에 관한 입찰응찰법의 결함이다. 동법 46조는 ‘입찰자와 응찰자는 낙찰통지서를 발송한 날로부터 30일 이내에 입찰문서와 낙찰자의 입찰문서에 따라 서면계약을 체결한다. 입찰자와 낙찰자는 계약의 실질내용에 어긋나는 기타협의를 다시는 체결하면 아니 된다.’고 규정하였다. 만약 낙찰 이후 쌍방이 입찰과정에서 이미 확정한 계약의 실질내용 변경이 허용된다면 입찰의 의미를 상실하는 것이자 사회공공이익을 훼손하는 것으로 동법은 이런 행위를 법적으로 금지하고 있다. 이에 관한 사례를 보면 심양시 제3건축회사는 입찰을 통해 심양 天和부동산개발유한회사와 君悅園주택지역 공사계약을 체결하였는데 계약금은 1.3억 위안으로 시 건설계약관리처에 보고한 이후 공사를 시작하였다.



심양시정부는 최저임금기준을 제시하였는데 공사근로자의 임금을 대폭 상승시켰다. 이에 심양시 제3건축회사 요구로 쌍방이 추가협의를 체결하고 최초 공정가격을 1.6억 위안으로 올리기로 하였다. 준공 이후 쌍방은 최종비용 산정시에 이미 보고한 계약서에 확정된 건설비용을 결산하고, 또 쌍방이 추가협의한 건설비용을 결산하는 과정에서 분쟁이 발생하였다. 중국법원이 입찰응찰법 관련규정을 파악한 결과 입찰자와 응찰자는 낙찰통지서 발송한 날로부터 30일 이내에 서면계약을 체결하고, 입찰자와 낙찰자는 계약의 실질내용에 어긋나는 기타협의를 다시 체결하면 아니 되었다. 따라서 추가협의는 무효가 되는 것이다. 중국법원은 일심판결에서 天和부동산이 건설금액 1.3억 위안 및 이에 상응하는 이자를 지급하도록 하였다.



중국 입찰응찰법의 이러한 융통성이 부족한 규정은 법원판결의 공정성을 훼손하는 것으로 계약의 실질내용에 해당하지 않는 추가협의를 체결하지 못한다면 건설회사에도 불리할 뿐만 아니라 민법의 공정원칙 및 변경원칙에도 부합하지 않는다. 예상하지 못한 상황으로 인해 건설비용이 상승하였으나 입찰응찰법이 原계약변경을 허용하지 않는다면 시공가격이 상승하게 되고 건설회사에 부담으로 작용하게 될 것이다. 그 결과 부실공사 내지 날림공사의 가능성 또한 상승하게 된다. 추가협의의 효력을 인정하는 방향으로 법개정이 진행되어야 한다.



둘째, 최고인민법원 《해석》의 이면계약효력인정에 대한 문제이다. 중국 최고인민법원의 《해석》21조는 당사자가 동일한 건설과정에서 별도로 체결한 건설시공계약과 보고한 낙찰계약의 실질내용이 일치하지 않을 경우 보고한 낙찰계약을 시공결산가격의 근거로 한다고 규정하고 있다. 동 《해석》21조는 이면계약의 효력문제를 언급하지는 않았으며 건설가격 결산에 대한 결론을 제시하였다.



이러한 이면계약이 중국건설계약시장에서 암암리에 보편화되어 있는 현상을 감안한다면 일정한 원칙을 정하여 적용하는 것이 당사자로서는 편리할 것이다. 현행법률체제 내에서 이면계약의 효력인정을 위해서는 우선 계약의 의사자치원칙을 지켜야 한다. 중국계약법 제4조는 당사자가 법에 따라 스스로 계약을 체결한다면 어떠한 단위나 개인도 불법간여하면 안된다고 규정하고 있다.



이면계약에서 이면계약과 정식계약의 실질내용이 일치하지 않는다면 당사자의 진실한 의사가 무엇인지 확인해야만 한다. 만약 이면계약이 당사자의 진실한 의사를 구현한다면 이면계약의 법적 효력을 확정해야 할 것이다. 당사자의 진실한 의사 전제 하에서 이면계약 효력상의 법률부정이 존재하는지도 확인해야 한다. 만약 중국계약법 제52조가 규정하고 있는 계약무효의 다섯 가지 유형, 즉 당사자 일방이 사기협박으로 계약을 체결하여 국가이익에 손해를 입힌 경우, 악의적인 내통으로 국가와 단체 및 제3자 이익을 침해한 경우, 합법적인 형식으로 불법목적을 관철한 경우, 사회공공이익을 훼손한 경우, 법률 및 행정법규 위반의 정형이 존재하지 않는다면 유효한 계약으로 인정해야 한다.





다음으로 이면계약이 입찰법의 강행규정을 위반하지는 않아야 한다. 중국입찰법의 건설시공계약 체결에 대해서는 임찰형식을 채택하도록 규정하고 있는데 두 가지로 분류된다. 하나는 반드시 입찰형식으로 체결한 건설시공계약일 것, 또다른 것은 반드시 입찰형식에 속하지는 않으나 일부 지방정부나 행정부처에서 입찰한 계약을 요구하는 경우이다. 건설회사가 입찰을 진행하지 않고 직접 시공단위와 건설시공계약을 체결하는 이면계약을 체결했다면 시공사로 하여금 발주하도록 하고, 정부의 법적 감독에 대응하기 위해 입찰 및 정식계약으로 보고를 해야 한다.



이런 상황에서는 종종 부패가 발생하기 때문에 법률로써 반드시 입찰을 채택하도록 하고 입찰을 거치지 않고 체결한 계약은 무효처리를 해야만 한다. 반대로 만약 이면계약에 중국계약법이 규정하고 있는 계약무효정형이 존재하지 않는다면 이를 유효한 것으로 인정하여 쌍방의 권리의무를 확정하는 것이 바람직할 것이다.



종합해보면 중국입찰법에서는 건설계약내용의 합법적인 변경 및 변경절차에 대한 규정이 개정되어야 한다. 다음으로 《해석》에서는 중국계약법의 의사자치원칙에 부합하고, 입찰응찰법을 위반하지 않는 강행규정의 이면계약의 법적효력을 직접 규정하는 것이 바람직할 것이다.



김종우 강남대학교 중국실용지역학과 부교수, 법학박사
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